Seguimos con la reforma laboral, en esta ocasión con los artículos segundo y tercero, este último será en el que nos concentraremos.
En el artículo segundo se hace una ligera modificación al decir que las normas de trabajo tienden a conseguir un equilibrio entre los factores de producción, tal y como lo menciona en el artículo 450 actual, con respecto a la huelga. En la ley vigente se habla de un equilibrio entre trabajadores y patrones. Esto vuelve más amplia la norma para efectos interpretativos, toda vez que los factores de producción incluirán a su vez los medios de producción y otros elementos, como el salario. Así queda el artículo 2º
Artículo 2º. Las normas del trabajo tienden a conseguir el equilibrio entre los factores de la producción y la justicia social, así como propiciar el trabajo decente en todas las relaciones laborales.
Además el artículo segundo de la reforma incluye una supuesta novedad, la del trabajo decente que no es más que la inclusión innecesaria de una serie de definiciones , que ya se encuentran contenidas en el texto de la ley vigente, incluso en el artículo tercero que le sigue:
Se entiende por trabajo digno o decente aquél en el que se respeta plenamente la dignidad humana del trabajador; no existe discriminación por razón de género, preferencia sexual, discapacidad, raza o religión; se tiene acceso a la seguridad social y se percibe un salario remunerador; se recibe capacitación continua para el incremento de la productividad y del bienestar del trabajador, y se cuenta con condiciones óptimas de seguridad e higiene para prevenir riesgos de trabajo.
El trabajo decente también incluye el respeto irrestricto a los derechos colectivos de los trabajadores, tales como la libertad de asociación; autonomía y democracia sindical; el derecho de huelga y de contratación colectiva.
Ahora bien, el artículo 3º de la reforma establece:
Artículo 3º. El trabajo es un derecho y un deber sociales. No es artículo de comercio.No podrán establecerse condiciones que impliquen discriminación entre los trabajadores por motivo deorigen étnico, género, preferencia sexual, edad, discapacidades, doctrina política, condición social, religión, opiniones, estado civil o cualquier otro que atente contra la dignidad humana.
No se considerarán discriminatorias las distinciones, exclusiones o preferencias que se sustenten en las calificaciones particulares que exija una labor determinada.
Es de interés social promover y vigilar la capacitación, el adiestramiento, la formación para y en el trabajo, la certificación de competencias laborales, la productividad y la calidad en el trabajo, así como los beneficios que éstas deban generar tanto a los trabajadores como a los patrones.
El tercer párrafo establece una distinción respecto a la ley vigente, dice que la distinción, exclusión, o preferencia no será discriminatoria, cuando se sustente en la calificación que exija una labor determinada. El patrón puede distinguir entre dos o más trabajadores, puede o excluir o preferir a otro trabajador para un puesto si este cumple con cierta calificación exigida para una cierta labor.
Este artículo es similar, al artículo quinto de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, así como al artículo segundo del Convenio 111 sobre la Discriminación de la OIT:
Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación
Artículo 5.- No se considerarán conductas discriminatorias las siguientes:
II. Las distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempeñar una actividad determinada;
Convenio sobre la Discriminación:
2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación
Con esta adición, según el Sindicato Nacional de Trabajadores Mineros, "se viola el principio que establece que a trabajo igual debe corresponder salario igual". Lo cual ocurriría si las distinciones, exclusiones o preferencias fueran definidas de forma arbitraria por el empleador, o encubrieran algún tipo de discriminación.
Al respecto es importante señalar lo que se expone la RECOMENDACION:R111. Igualdad en el empleo y la ocupación: Capítulo III. Calificaciones exigidas para un empleo determinado que no constituyen discriminaciones a fin de delimitar lo que no puede ser objeto de distinciones en este artículo si es que es aprobado:
1. Que la calificación exigida no resulte ser inherente al empleo en cuestión y sea una discriminación aunque no se haga referencia a ninguno de los criterios citados en el Convenio,
2. Porque entre las calificaciones necesarias se exija explícitamente una distinción basada en motivos discriminatorios.
Aquí el asunto es definir que se entiende por "empleo determinado" y "calificación particular". La recomendación de la OIT señala lo siguiente:
El concepto de un "empleo determinado" se refiere a un puesto, a una función o a un trabajo particular y definible. Toda limitación que pudiera acogerse a esta excepción ha de estar impuesta por las características del puesto de que se trate y ha de ser proporcional a las exigencias de la situación. Para empleos determinados pueden tenerse en cuenta ciertos criterios como exigencias efectivas del empleo en cuestión...
La aplicación indiferenciada de una condición de aptitud que abarque uno o varios de los criterios de discriminación enunciados en el Convenio, a una categoría de personas definidas por su situación o por el hecho de pertenecer a una determinada empresa, sin tener en cuenta las aptitudes que estas personas tienen para ejercer las funciones que se les asignan, no corresponde a las calificaciones que pueden exigirse para un empleo determinado.
Por otra parte, es razonable que sea el patrón quien tenga la carga de la prueba sobre la aplicación de esta norma, es el quien debe justificar qué motivos tuvo para delimitar la actividad profesional de la que se trate, y la consecuente distinción, exclusión o preferencia:
No basta con que el empleador crea sinceramente que el candidato debe responder a determinada condición para ser admisible al empleo: no hay exigencias profesionales justificadas más que en la medida en que el empleador pueda demostrar la necesidad. Esas mismas disposiciones señalan asimismo exigencias que no pueden ser consideradas como fundadas: la evaluación de la competencia de una persona para cumplir determinadas funciones sobre la base de que pertenezca o no a una categoría o a un grupo al que se atribuyen ciertas características de forma estereotipada, más que por su mérito o por su competencia personales. En el mismo caso está la exigencia basada en preferencias de colegas de trabajo o de clientes, si no se hace con fines de autenticidad ; la exigencia de que las funciones se realicen de una forma determinada, pese a que existirían otras formas razonables de desempeñarlas; la calificación basada en una diferencia entre "trabajos pesados" y "trabajos ligeros", que es una forma disimulada de distinción entre sexos cuando ello crea obstáculos injustificados a la promoción de mujeres a empleos a los cuales podían ser admitidas, etc. Los distintos textos referentes a la excepción fundada en exigencias profesionales justificadas no son aplicables a todos los criterios de discriminación, sino principalmente a la invalidez, al sexo, a la religión y a la edad. Por consiguiente, no se admitirá ninguna excepción al principio de igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de ocupación basándose en criterios de los que no se haga mención explícita en esos textos: esos criterios se consideran de forma absoluta y general como discriminatorios.
Ahora bien, aquí hay que señalar algo muy importante. El Convenio habla claramente de que se pueden establecer distinciones respecto a un empleo determinado. La reforma establece la posibilidad de distinguir respecto a una labor determinada. Hay una diferencia significativa entre ambas disposiciones, por lo que bien podría ser considerada esta reforma como contraria a la convención ratificada por México por lo que podría aplicarse un control de convencionalidad respecto a la misma. Una labor determinada se puede encontrar dentro de un empleo determinado y puede ser una actividad que compartan dos o más trabajadores de la misma manera. Claramente la recomendación de la OIT señala:
El concepto de un "empleo determinado" se refiere a un puesto, a una función o a un trabajo particular y definible. Toda limitación que pudiera acogerse a esta excepción ha de estar impuesta por las características del puesto de que se trate y ha de ser proporcional a las exigencias de la situación.
Al establecer que se tratara de una "labor determinada" se abre la puerta a la discriminación entre empleos iguales que pueden ser calificados de forma distinta en razón de la "labor", por lo que este artículo no debe ser aprobado de esa forma sino que debe asimilarse a lo que establece el Convenio 111 de la OIT. Es a final de cuentas, una pequeña trampa establecida por esta iniciativa.
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